Krankheitsbedingte Kündigung - Rechtsanwältin Anja Hoffmann zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)

Unsere Mitarbeiter sind Menschen und keine Maschinen, die krank werden können. Vielleicht bedauerlicherweise nicht nur mit einer Erkältung sondern länger und schwerwiegender. Das hat sich der Mitarbeiter nicht gewünscht, das ist nicht planbar. So geht der kranke Arbeitnehmer zunächst in die 6 Wochen Lohnfortzahlung und dann in den Krankengeldbezug. Aus den Augen aus dem Sinn? Hoffentlich nicht. Wir Arbeitgeber haben auch eine Fürsorgepflicht, die auch für den erkranken Mitarbeiter gelten muss.

Seit 2004 sind Arbeitgeber verpflichtet, länger erkrankten Beschäftigten ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) anzubieten. Das BEM dient dem Erhalt der Beschäftigungsfähigkeit und ist ein Instrument, um den Folgen des demographischen Wandels wirksam zu begegnen. Gleichzeitig sichert das BEM, durch frühzeitige Intervention, die individuelle Chancen, den Arbeitsplatz zu erhalten.

Sehr oft haben wir die Erfahrung gemacht, dass zunächst lieber eine Kündigung ausgesprochen werden soll. Ohne die Durchführung eines BEM ist diese oft unwirksam. Inzwischen ist das BEM Gegenstand zahlreicher (vor allem arbeits-) gerichtlicher Entscheidungen geworden. Das Bundesarbeitsgericht hat die kündigungsschutzrechtliche Bedeutung des BEM herausgearbeitet (Vergl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 400/08). Demnach ist die Durchführung eines BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, ein BEM durchzuführen, stellt aber eine Konkretisierung des dem gesamten Recht des Kündigungsschutzes innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.

Das Gericht führt in seiner Grundsatzentscheidung dazu aus:
„Denn das BEM hat das Ziel, Maßnahmen zu identifizieren, die ein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung darstellen (etwa die technisch / organisatorische Umgestaltung des Arbeitsplatzes, eine stufenweise Wiedereingliederung). Verzichtet ein Arbeitgeber - entgegen seiner Verpflichtung nach § 167 Absatz 2 SGB IX - vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung darauf, diese milderen Alternativen zu einer Kündigung zu identifizieren, liegt bei ihm die Beweislast, dass auch bei Durchführung eines BEM das Arbeitsverhältnis nicht hätte erhalten werden können. Das bedeutet, dass ein Arbeitgeber der vor der krankheitsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers kein BEM durchführt, einem erheblichen Risiko ausgesetzt ist, einen nachfolgenden Kündigungsschutzprozess zu verlieren".

Es gibt kaum einen Arbeitgeber, welcher in der Lage ist, ein ordnungsgemäßes BEM durchzuführen. Dazu reicht es nicht, den Mitarbeiter einfach einzuladen und zu fragen, was er hat. Diese Frage muss der Arbeitnehmer nicht beantworten.

Gesetzlich verankert ist das BEM in § 167 Absatz 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX). Dort ist festgelegt, dass ein Arbeitgeber alle Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, ein BEM anzubieten hat. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber klären muss, „wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann."

Wie diese Klärung im Detail auszusehen hat, gibt § 167 Absatz 2 SGB IX bewusst nicht vor. In jedem Betrieb und in jeder Dienststelle sind angemessene individuelle Lösungen zu finden. Gesetzlich vorgegeben ist - bei Zustimmung des Betroffenen - lediglich die Beteiligung der zuständigen Interessenvertretung der Beschäftigten (Betriebs- oder Personalrat), bei schwerbehinderten Beschäftigten außerdem die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Weiter sollen der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen werden, wenn dies erforderlich ist. Soweit für die Überwindung der Arbeitsunfähigkeit und der Vorbeugung erneuter Erkrankung Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht kommen, werden vom Arbeitgeber die Rehabilitationsträger oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. (Quelle: bmas.de)

Feststellung der Arbeitsunfähigkeit

Zunächst ist es notwendig, die Feststellung zu treffen, dass eine Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen vorliegt.

Was ist zu tun?

• Regelmäßige Überprüfung, ob Mitarbeiter länger als sechs Wochen arbeitsunfähig sind
• Überprüfung, ob die Ursache der Fehlzeiten bekannt ist
• Prüfung, ob bereits unmittelbar nach Erreichen der sechs Wochengrenze ein BEM eingeleitet oder noch abgewartet werden soll

Wer ist zuständig?
In der Regel der Betriebsinhaber oder Geschäftsführer, sowie die Personalabteilung. Damit ein entsprechendes BEM-Verfahren eingeleitet werden kann, müssen die Daten über den erkrankten Mitarbeiter an den Betriebs- oder Personalrat bzw. an das bereits gebildete BEM-Team sowie an den zuständigen BEM-Koordinator, weitergeleitet werden. Die Weitergabe der personenbezogenen Daten bedarf hier noch nicht der Zustimmung des Mitarbeiters, da der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist diese Prüfung vorzunehmen.

Kontaktaufnahme mit dem betroffenen Mitarbeiter

Was ist zu tun?
Der Erstkontakt mit dem Mitarbeiter kann im Betrieb, am Arbeitsplatz, telefonisch auch mit einem arbeitsunfähigen Mitarbeiter vorgenommen werden. Hierbei besteht jedoch die Gefahr, dass sich der Mitarbeiter „überrumpelt" fühlt. Da der Arbeitgeber verpflichtet ist die Darlegung und Beweislast in einem etwaigen Kündigungsschutzverfahren zu tragen, ist hier für den Erstkontakt grundsätzlich eine schriftliche Information empfehlenswert, so sollte im ersten Anschreiben eine spezielle Telefonnummer oder Kontaktadresse des BEM-Koordinators angegeben sein.

Was sollte das Erstanschreiben beinhalten?

• Information über die Ziele und den Inhalt des BEM
• Informationen über den Ablauf des Verfahrens im Betrieb
• Aufklärung über Ort und Umfang der hierfür erhobenen verwendeten Daten (§ 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX)
• Terminvereinbarung für Erstgespräch

Wer ist zuständig?

• Betriebsinhaber oder Geschäftsführer, Personalabteilung
• Vertreter des Arbeitgebers
• BEM Team/Koordinator

Wie ist das weitere Vorgehen?
Zunächst wird der Erstkontakt durch ein Erstanschreiben an den erkrankten Arbeitnehmer hergestellt. Stimmt der Mitarbeiter einem BEMVerfahren zu, wird daraufhin ein Termin zur weiteren Abstimmung vereinbart.

Das Gespräch mit dem betroffenen Mitarbeiter

Das Erstgespräch ist erfolgreich, wenn der betroffenen Mitarbeiter seine Bereitschaft zur grundsätzlichen Durchführung des BEM signalisiert und seine Mitarbeit entsprechend zusagt.

Was ist zu tun?

• Während des Erstgespräch sollten folgende Punkte geklärt werden:
• Sind betriebliche Ursachen Gründe für die Arbeitsunfähigkeit?
• Welche gegenwärtigen Leistungseinschränkungen bestehen bei dem Mitarbeiter?
• Liegen Arzt-,Rehaberichte oder Stellungnahmen des Betriebsarztes vor?
• Hatte der Mitarbeiter in der Vergangenheit schon medizinisch oder berufliche Rehabilitationsmaßnahmen durchgeführt? Wenn ja, mit welchen Ergebnissen und welcher Empfehlung für die Arbeitsplatzgestaltung?
• Kann der Mitarbeiter trotz der Leistungseinschränkung, gegebenenfalls mit Hilfen, die Entfaltung des bisherigen Arbeitsplatzes noch erfüllen? Wenn ja, welche?
• Es ist ggf. eine Umsetzung des Mitarbeiters auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb zu prüfen
• Gibt es bereits eine ärztliche Empfehlung zum Arbeitsplatzwechsel?
• Welche Vorstellung zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit wurden vom betroffenen Mitarbeiter bereits geäußert?

Wie ist das weitere Vorgehen?

Es findet eine Dokumentation des Erstgespräches, insbesondere zur Zustimmung oder Ablehnung des Mitarbeiters bei Mitwirkung im BEM Verfahren, statt. Bei der Dokumentation sind die weiteren Schritte, gegebenenfalls Maßnahmen im Verfahren abzuklären, sowie die unterzeichnete Erklärung zum Datenschutz sowie der Vereinbarung zum Schutz persönlicher Daten durch den Mitarbeiter notwendig. Bei Zustimmung des Mitarbeiters zur Analyse der Situation und Planung der weiteren Maßnahmen wird ein weiterer Termin vereinbart.

Situationsanalyse und Planung der weiteren Maßnahmen - was ist zu tun?

Alle erforderlichen Informationen, die für die Wiedereingliederung des Mitarbeiters wichtig sind sollten zusammengestellt und gesammelt werden. So z.B. die Qualifikation des Mitarbeiters, gesundheitsbedingte Leistungseinschränkungen, Belege bzw. Berichte der behandelnden Ärzte (Rehaberichte, betriebsärztliche Stellungnahmen, Untersuchungsergebnisse). Weiterhin ist eine Gefährdungsanalyse des Arbeitsplatzes vorzunehmen und evtl. Angebote der Wiedereingliederung von betrieblicher Seite abzuklären, die gegenüber dem Mitarbeiter gemacht werden können. Hier wäre an eine stufenweise Wiedereingliederung, Veränderung des Arbeitsplatzes, der Arbeitsorganisation, der Arbeitsumgebung sowie der Arbeitszeit, Angebote von Arbeitsversuchen oder betrieblichen Qualifizierungsmaßnahmen zu denken.

Spätestens in diesem Verfahrensstadiums ist eine eingehende Analyse der gesundheitlichen Anforderung des Arbeitsplatzes in Form eines gesundheitlichen Anforderungsprofils erforderlich.

Dabei muss geklärt werden, welche Anforderungen hat die zu besetzende Stelle des Arbeitnehmers? Ist die Tätigkeit mit einem besonderen Gefährdungspotenzial versehen. Ist auf dem Arbeitsplatz ein ständiges Gehen, Stehen oder Sitzen verbunden oder handelt es sich jedoch um eine Tätigkeit in wechselnden Körperhaltungen? Ist die Tätigkeit mit besonderen Belastungsfaktoren verbunden, wie in etwa Zugluft, extrem schwankenden Temperaturen, Emissionen, Allergen, Lärm, Vibrationen oder sind es Tätigkeiten mit erhöhter Unfallgefahr? Handelt es sich um Schichtarbeit? Ist die Tätigkeit mit Heben oder Tragen verbunden und wenn ja, welche Lasten sind zu heben bzw. zu tragen? Welche beruflichen Qualifikationen sind erforderlich?

Erst dann kann geklärt werden, welche Maßnahmen innerhalb des Unternehmens in Betracht kommen, so zum Beispiel:

• medizinische Rehabilitation des Mitarbeiters
• stufenweise Wiedereingliederung
• behindertengerechte Ausstattung des Arbeitsplatzes
• Arbeitsassistenz
• Änderung der Arbeitszeit
• Änderung der Arbeitsorganisation
• Veränderung der Arbeitsumgebung
• Umsetzung / Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz
• Umschulung

All diese Optionen werden in einem weiteren Gespräch mit dem betroffenem Mitarbeiter besprochen und ein konkreter Maßnahmenplan vereinbart.

Vereinbarung einer konkreten Maßnahmen - was ist zu tun?

Es wird versucht einen Konsens in Bezug auf die weiteren Maßnahmen zu finden und einen gemeinsamen Maßnahmenplan aufzustellen. Die gemeinsam gefundenen Maßnahmen werden dokumentiert und es wird genau geklärt, wer bis wann welche Maßnahmen umsetzt.

Abzuklären ist ferner, ob eine stufenweise Wiedereingliederung stattfinden kann oder aber die behindertengerechte Ausgestaltung des Arbeitsplatzes. Sollte eine Arbeitsassistenz benötigt werden so ist auch mit dem Integrationsamt abzuklären, ob eine etwaige Kostenübernahme beantragt werden kann.

Die jeweiligen in Betracht kommenden Veränderungen am Arbeitsplatz enden oft in einer Probebeschäftigung auf einen neuen Arbeitsplatz. Auch da sollte konkret dokumentiert werden, wie lange ein etwaiger Probelauf durchzuführen ist. In der Regel bietet sich an, sechs Monate den Mitarbeiter auf den geänderten Arbeitsplatz zu beschäftigen um dann ein weiteres Gespräch zu vereinbaren.

Umsetzung der konkreten Maßnahme und Überprüfung der Maßnahme

Alle am BEM Beteiligten vereinbaren, die Maßnahmen konstruktiv umzusetzen und eine zwischen den einzelnen Maßnahmen notwendige Abstimmung vorzunehmen und zwischenzeitlich gegeneinander Bericht zu erstatten. Der Arbeitgeber wird bei Maßnahmen die seiner Zustimmung bedürfen auch in dem Prozess mit eingebunden. Die Umsetzung der Maßnahmen wird auf dokumentiert und dem Mitarbeiter sowie allen anderen Mitgliedern des BEM Teams zur Verfügung gestellt.

Nach einer gewissen Probearbeitszeit wird ein Abschlussgespräch durchgeführt und abschließend die durchgeführten Maßnahmen dokumentiert und geklärt, ob die Wiedereingliederung erfolgreich war und damit das BEM Verfahren beendet werden kann oder ob noch weitere Maßnahmen zur erfolgreichen Eingliederung erforderlich sind oder aber ob eine Wiedereingliederung nicht möglich ist.

Für Fragen stehe ich jederzeit gerne zu Ihrer Verfügung!